土地承包经营制度 | 农村土地经营权流转审查审核的立法定位

作　者

谭贵华

（西南政法大学中国农村经济法制

创新研究中心副教授）

来　源

原文载于《中国不动产法研究》2022年第1辑（总第25辑）【点击左侧标题可查看完整目录】，本次推送有删减。

农村土地经营权流转审查审核的立法定位

摘　要：2018年修正的《农村土地承包法》规定县级以上地方政府应当建立社会资本流转取得土地经营权的资格审查、项目审核制度。该法对审查审核的性质未予明确，各方认知并不统一，这不利于制度细则的构建与实践。立足政策推动和探索实践情况，结合《行政许可法》有关“可以设定”和“可以不设”行政许可的规定加以综合分析，将土地经营权流转审查审核设定为行政许可是妥适和务实的选择。在立法上，可重点将不得改变土地的农业用途、受让方具有相应的农业经营能力或资质、不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境设置为该项行政许可的条件。当事人未经审查审核而径行签订流转合同，开展流转活动，可依法给予行政处罚、认定合同无效。

关键词：土地经营权；社会资本；审查审核；行政许可；行政备案

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一、问题的提出

我国2018年修正的《农村土地承包法》第45条新增一项对土地经营权流转乃至资本下乡助力乡村振兴影响深远的重要规定，即县级以上地方政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核（简称“审查审核”）制度。对于该项制度的定位，各方认知迄今仍不够统一。制度的定位直接关乎制度细则构建的走向。制度的实施亦需要统一、明确、坚定的共识基础。是故本文聚焦土地经营权流转审查审核的立法定位展开探讨。

二、土地经营权流转审查审核的政策推动

（一）政策推动的文本回顾

工商企业等社会资本进入农业，对于带动农业产业化发展具有积极作用，但也会带来一些问题，如长时期、大面积租赁农地，容易抬高农地流转价格和农业生产经营成本，挤占农民就业空间，加剧耕地“非粮化”“非农化”倾向，可能导致农村社会治理结构发生不确定性变化，影响农村社会稳定。

基于我国农业农村实际，2013年中央“一号文件”首次明确但也仅是原则性提出“探索建立严格的工商企业租赁农户承包耕地（林地、草原）准入和监管制度。” 2014年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步指出：“各地对工商企业长时间、大面积租赁农户承包地要有明确的上限控制，建立健全资格审查、项目审核、风险保障金制度，……。工商企业租赁农户承包地要按面积实行分级备案，严格准入门槛，加强事中事后监管”。

2015年中央“一号文件”强调“尽快制定工商资本租赁农地的准入和监管办法” 。2015年农业部等四部门专门联合印发《工商资本租赁农地监管意见》，重申“对工商资本租赁农地实行分级备案，严格准入门槛，探索建立程序规范、便民高效的工商资本租赁农地资格审查、项目审核制度”，并对组织实施工作做了较为具体的安排。

此外，2016年中央“一号文件”和2015年、2016年中共中央办公厅、国务院办公厅先后印发的《深化农村改革综合性实施方案》《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等中央文件持续对完善工商资本租赁农地的资格审查、项目审核或准入监管制度作了强调。

（二）政策文本中的确定与不确定

中央提出建立工商资本租赁农地的资格审查、项目审核制度的出发点在于加强土地经营权流转的风险管控。然而不确定的是，“严格准入门槛”“建立严格的工商企业租赁农户承包耕地准入制度”等政策要求在法律层面究竟体现为何种性质的制度安排。直观上，建立工商企业租赁农地的准入制度，意味着增设行政许可，有关立法部门专家便持这种观点。但是，根据我国《行政许可法》的规定，行政许可的设定须有法律依据。至少在2018年修正的《农村土地承包法》出台前，缺乏这样的法律依据。

从深层次讲，将土地经营权流转审查审核确立为行政许可也面临不少疑虑。党的十八大以来我国深入推进简政放权，“三权”分置改革也以“放活土地经营权”为重点，在此背景下增设行政许可，似乎与相应改革方向不太匹配。在《农村土地承包法》修改过程中，就土地经营权流转，有意见提出“应当报地方人民政府备案”。但考虑到“各地政府都在开展‘放管服’改革，报送政府备案与简政放权的改革方向不匹配”等原因，该意见未被采纳。在一般的土地经营权流转层面上，行政备案未获认可，针对社会资本流转取得土地经营权，却又增设行政许可，这是否妥当，尽管后者有其特殊性。

此外，中央政策文件在提出建立工商资本租赁农地资格审查、项目审核制度的同时，亦提出要按面积实行分级备案。对于此中备案与审查审核的关系，相关文件未予明确。在定位上审查审核究竟是属于备案的范畴，还是属于与备案相互独立的制度安排？若是前者，就不宜再将审查审核设定为行政许可，否则就沦为名为备案实为许可的“变相许可”。若是后者，也存在审查审核如何定位以及如何协调其与备案关系的问题，假如将审查审核设定为行政许可，那备案似乎就没有同时存在的必要。

三、土地经营权流转审查审核的探索实践

（一）探索实践中的典型做法

为了避免法律风险，实践中大体有两种思路：一是淡化或模糊审查审核结果的刚性效力。二是将审查审核解释为备案的内在环节。就审查审核与分级备案的衔接，实践中大体有“审查备案”（先审查后备案）或是“备案审查”（先备案后审查）这样两种制度安排。就笔者收集的资料来看，更多呈现出为“审查备案”乃至简称“备案”的制度安排，只是在细节设计上不尽相同。

（二）探索实践中的两难境地

淡化或模糊审查审核结果的刚性效力，可能导致当事人不重视、不参与，审查审核部门也不重视、走过场的工作局面，而这显然无法有效落实“严格准入门槛”的政策精神。

将审查审核解释为备案的内在环节，也会面临以下两难境地，要么处于名为备案实为许可的状态而招致变相设置行政许可的诘难，要么因定位为备案而出现耗费审查机关大量成本却不能收到适当收益的问题。

一方面，土地经营权流转审查审核工作难度大、成本高。另一方面，土地经营权流转审查审核的意义和效益存疑。若把审查审核解释为备案的内在环节，而备案在法律上对当事人的约束力有限，投入大量成本开展的审查审核有多大的意义，这是实务中的又一大困惑。此外，当事人的经营能力等情况是变化的，即便通过审查备案，也不一定能够完全避免流转风险，这又进一步增加了审查者的疑惑。加之，严格把关会增加自身负担且易遭受当事人诘难，审查主体有时会有懈怠心理乃至敷衍了事。

四、将土地经营权流转审查审核

设定为行政许可的理据

（一）政策考量：“可以设定”的依据

《行政许可法》第12条第1项至第5项列举规定了五类可以设定行政许可的事项，第6项规定了一个兜底（开放）条款，即法律、行政法规可以根据需要对前五项规定之外的事项设定行政许可。

从宽泛意义上解释，将土地经营权流转审查审核设定为行政许可，可从《行政许可法》第12条前五项规定中如第1项找到依据。第1项规定的事项范围本身就非常宽泛，对其设定行政许可的目的是防止危险和保障安全。社会资本流转取得土地经营权，往往是大面积、长时期占有农地，容易挤占农民就业空间，导致农村社会治理结构发生不确定性变化进而影响社会稳定；也更容易出现“非粮化”“非农化”从而影响国家粮食安全的问题。因此，对其设置行政许可意义上的审查审核制度也可说是为了防止危险和保障安全。

退一步讲，即便不能直接纳入《行政许可法》第12条前5项所规定的事项，诚如有学者所言，至少可归入第6项规定的事项，属于农村土地承包法的特殊政策考量。根据立法精神，为了防止滥设行政许可，在运用兜底条款设定行政许可时，应当比照前几项的性质和类别，应是那些通过事后补救难以有效消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项。即便如此，将土地经营权流转审查审核设定为行政许可也符合这一精神。

实行土地经营权流转审查审核，旨在通过严格准入监管，强化土地经营权流转的风险源头管控。一般而言，严格准入监管意味着要实行预防性规制，而“预防性规制的基本方式是行政许可”。

其一，着眼防止土地过度集中这一政策目标，需要通过设置行政许可才能有效实现。社会资本流转取得土地经营权有其特殊性，通常体现为长时间、大面积占有农地，使其成为“事实上的农地主人，农民难以收回自己的承包地”。若不加以预防性规制以致形成土地过度集中的局面，会产生通过事后补救难以有效消除的风险隐患，如挤占农民就业和生存空间，导致农村社会治理结构发生不确定性变化。而当社会资本涉及外资时，其潜在影响更是不容忽视。正因如此，中央文件特别强调对工商企业长时间、大面积租赁农地要有明确的上限控制。而要落实“上限控制”，实际上已必然要求实行许可制。

其二，即便作为次要的政策目标，行政许可意义上的土地经营权流转审查审核制度对于管控农地“非农化”“非粮化”建设、损害农民土地权益等风险具有重要作用。社会资本有强烈的逐利性特征。一些社会资本流转取得土地经营权并非真正从事农业经营，而是“借农业产业化经营之名行圈占农村土地之实”，其主要目的或为“炒地”、套取政府补贴资金、从事非农业建设等。一旦社会资本通过流转取得土地经营权长时间、大面积占有农地，对流转土地进行大规模开发利用，其往往是不可逆或是难以逆转的，纠偏的成本较大。

（二）比较优势：“可以不设”的回应

根据《行政许可法》第13条的规定，对于第12条规定的事项，若通过以下四种方式能够规范，可以不设行政许可：其一，公民、法人或者其他组织能够自主决定；其二，市场竞争机制能够有效调节；其三，行业组织或中介机构能够自律管理；其四，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决。总的来看，第1至第3项都属于非行政管理方式，其中，鉴于市场调节的基本要义是尊重市场主体自主决定，第1项和第2项又可统归市场调节的范畴，第3项则体现为社会中间主体自律管理。置于土地经营权流转这一特殊场景，本部分拟从以下两大层面论述《行政许可法》第13条规定的方式并不能有效实现土地经营权流转审查审核的政策目标。

1.市场调节和农村集体组织管理不能有效实现政策目标

（1）市场调节失灵

现实中，农民总体上对于土地是否过度集中，流转对象的身份乃至流转土地的用途并不敏感，他们关注的重点是流转费用的高低及能否稳定支付。尽管一些农民意识到诸如土地过度集中、“非农化”和“非粮化”的风险与危害，但由于搭便车效应和社会惰化效应现象，从个体的角度也无法或难以有效阻止。

基于资本的逐利性，它们同样不会关注土地过度集中可能导致的社会治理结构改变、土地用途改变影响国家粮食安全等问题。事实上，也正是这些现象的存在且呈现出蔓延趋势，最终促使国家出台强化监管的政策立法。

（2）农村集体组织（发包方）管理失灵

总体上，在既有农村土地承包政策立法框架下，发包方缺乏相应的管理动力、能力和手段。其一，承包方有权依法自主流转土地经营权，发包方不得强迫或阻碍，至少无权以防止土地过度集中为由加以干预，而且对于跨组、跨村的大规模土地流转所形成的土地集中，单个发包方也无能为力。

其二，虽然承包方流转土地经营权依法要向发包方备案，但这种备案纯属报备性质，缺乏激励和约束机制。现实中，部分当事人并不积极备案，即便备案，也主要体现为资料存档，发包方没有动力也无法律依据开展实质层面的预防式管理。

其三，对于土地经营权人擅自改变土地的农业用途、严重破坏土地生态环境等行为，虽然《农村土地承包法》第65条规定若承包方在合理期限内不解除流转合同，发包方有权要求终止，但是这属于事后补救机制，很多时候难以挽回重大损失，且发包方同样没有动力和足够的手段去落实。

2.行政备案等其他行政管理方式不能有效实现政策目标

事后监督不能解决土地过度集中的问题，对于改变土地农业用途等情形虽有一定的规范作用，但也存在诸如难以挽回损失等局限性。

根据中央文件精神，土地经营权流转审查审核是一种实质性审查。无论将审查审核解释为备案的内在环节还是确立为行政许可，既然审查审核必须是实质性的，那么它们均会面临一个共通的问题，即因审查工作难度大而耗费审查机关大量成本。二者的最大区别在于，审查审核作为备案内在环节时，其对当事人权利的影响相对较小，柔性执行空间大，对审查机关的要求和压力相对较小，而作为行政许可时，则刚好反之。此中差异使得将土地经营权流转审查审核设定为行政许可能够收到更大的收益。

第一，在行政许可制度框架下，审查机关将承受更大的压力，恣意空间相对较小，这将促使职责主体更好地履职，进而在严格准入监管和鼓励土地经营权流转之间求得平衡。第二，在行政许可制度框架下，土地经营权流转审查审核不仅强化对当事人的约束力，同时也将强化其救济权。第三，将土地经营权流转审查审核确立为行政许可后，没有必要再同时实行分级备案（行政备案）的制度安排，由此可简化制度体系。

五、土地经营权流转审查审核的制度走向

（一）审查审核的内容

《农村土地经营权流转管理办法》第29条就土地经营权流转审查审核一般程序作出规定时嵌入了审查审核机关、内容和期限等要素。其中有关审查审核机关、程序、期限等规定已较为具体，总体上也符合行政许可法的要求。相较而言，有关审查审核内容的规定——对“土地用途、受让主体农业经营能力，以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核”，稍显粗疏，值得重点关注和研究。

《农村土地承包法》第45条没有就审查审核内容（许可条件）作出规定，只有依据其中的授权条款由部门规章作出具体规定。根据《行政许可法》第16条的规定，规章等下位法可以在上位法设定的行政许可范围内，对实施该行政许可作出具体规定，这其中包括行政许可条件，只是“对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。据此，在通过规章对审查审核内容（许可条件）做出规定时，首先需要明确其是否具有上位法依据。

应该说，对“土地用途”“受让主体农业经营能力”进行审查审核，有明确的上位法依据。这主要体现为，通过体系性解释，可将这两项审查内容与《农村土地承包法》规定的土地经营权流转应当遵循的两项基本原则对接，即“不得改变土地的农业用途”“受让方须有农业经营能力或资质”。

相较而言，对“经营项目是否符合粮食生产等产业规划”进行审查审核，其上位法依据则不够明晰。在行政许可条件意义上，这是否属于部门规章“增设违反上位法的其他条件”，值得商榷。《农村土地承包法》没有规定“项目审核”的条件，而且无论是在土地经营权流转应当遵循的基本原则还是其他条文规定中，都没有明确体现需要符合产业规划的内容。因此，就这项审查审核内容而言，难以像前述两项内容那样，可轻易地通过体系性解释在农村土地承包法中找到直接对应的法条作为支撑。此外，产业规划通常没有强制性，如果将符合有关产业规划设定为行政许可的条件，相当于变相地赋予了法律效力和强制性，这存在变相增设行政许可的嫌疑。

但是，从保证审查审核制度的功效发挥出发，对“经营项目是否符合粮食生产等产业规划”进行审查审核又具有重要意义。社会资本往往大面积、长时间流转取得土地经营权，其农业开发项目具有较强的溢出效应，需要根据当地资源禀赋、产业特征加以重点引导。如若不然，极易产生项目定位和布局不合理以致产业高度同质化、经营失败以致土地撂荒、业主跑路、农民上访讨债（流转费）等问题。而这种局面无疑不利于落实《农村土地承包法》所确立的“保护土地资源的合理开发和可持续利用”和“促进农业、农村经济发展和农村社会和谐稳定”等宏观原则和目标。尤其是，经营项目不符合有关产业规划容易破坏农业综合生产能力和农业生态环境，若此则使相应流转活动直接违反了《农村土地承包法》规定的土地经营权流转应当遵循的一项基本原则，即“不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”。很大程度上正是基于上述考虑，土地经营权流转审查审核探索实践中，通常将是否符合当地产业布局或产业发展规划纳为项目审核的核心内容之一。基于以上认知和逻辑解释，对“经营项目是否符合粮食生产等产业规划”进行审查审核，也可以说并不违反上位法，而是对上位法规则的细化落实。

面对上述两难境地，笔者以为，在规范文本上可以将“不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”规定为许可条件，而将是否符合有关产业规划作为具体判断的一项观测指标。

（二）审查审核的效力

尽管《农村土地经营权流转管理办法》第29条规定“未按规定提交审查审核申请或者审查审核未通过的，不得开展土地经营权流转活动”，但若当事人未经审查审核而径行签订流转合同，开展流转活动，究竟能课以何种不利后果予以阻断，如可否予以行政处罚、认定合同无效，立法文本和司法解释都未置一词，因而无从得知。一旦明确审查审核为行政许可，这个问题将得到有效解决。

我国《行政许可法》第81条的规定，未经行政许可擅自从事相应活动的，“行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚”。据此，当事人未经审查审核而径行开展流转活动，审查审核机关将有权依法采取措施制止并给予行政处罚。至于可给予何种行政处罚，虽然《农村土地承包法》和《农村土地经营权流转管理办法》都没规定相应的罚则，但依据《行政处罚法》第12条第3款的规定，地方可通过其制定的有关实施《农村土地承包法》的地方性法规设定相应的行政处罚条款，由此解决执法依据问题。

从实践来看，将前述情形中的流转合同认定为无效，能更好地保障审查审核制度的落实。根据我国《民法典》第153条的规定，只有违反“法律、行政法规的强制性规定”才可认定无效。《农村土地经营权流转管理办法》只是规章，不能仅凭违反其第29条之规定就可认定相应的流转合同无效。但若明确审查审核为行政许可，因该项行政许可是由《农村土地承包法》设定的，则可以说未经审查审核而径行签订的流转合同，属于违反法律的强制性规定，从而获得认定其无效的有力依据。

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